Artigo por Fernanda de Freitas Leitão
Semana passada, foi veiculado no site www.revistacrescer.globo.com o nascimento de uma criança, 14 meses após a morte do pai.
O caso envolveu um casal americano, Sarah e Scott, que optou por realizar a fertilização assistida em Barbados, em razão do alto custo financeiro que seria esse procedimento nos Estados Unidos.
No entanto, após um ataque cardíaco fulminante, Scott falece.
O casal já havia tentado diversas vezes a fertilização in vitro, infelizmente, eles não conseguiram realizar juntos o sonho de serem pais.
Uma semana depois da morte de Scott, a clínica de fertilização informou a Sarah que havia mais um embrião saudável. Sarah decidiu realizar sozinha o sonho do casal e teve esse filho, que nasceu 14 meses após a morte do pai.
No caso de Sarah e Scott vale esclarecer que, quando eles foram à clínica e preencheram os formulários, deixaram claro que um ou o outro poderiam fazer o que bem entendessem com os embriões.
E, no Brasil, como essa situação se daria?
No Brasil, o nosso Código Civil, no inciso III, do art. 1.597, determina que: “III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; e no inciso V reza o seguinte: “V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.
Verifica-se, pois, que a legislação civil brasileira, apesar de aparentemente somente exigir a autorização prévia do marido (cônjuge ou companheiro ou companheira), nos casos de inseminação artificial heteróloga, conforme veremos adiante, essa autorização prévia será, igualmente, imprescindível quando se tratar da inseminação artificial homóloga post mortem.
Com efeito, em apertadíssima síntese, inseminação artificial homóloga é quando o material genético pertence ao casal; e a inseminação artificial heteróloga é quando o material genético pertence a um terceiro.
Em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Quarta Turma, por maioria, com voto prevalente do ministro Luís Felipe Salomão, entendeu que a reprodução póstuma é possível, desde que haja prévia e específica autorização do falecido para o uso do material biológico criopreservado.
Segundo o ministro Salomão, o Código Civil é omisso quanto à possibilidade de utilização do material genético de pessoa falecida. Salomão cita, ainda, a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.168/2017, o Provimento do Conselho Nacional de Justiça nº 63/2017 e, por fim, o Enunciado do Conselho da Justiça Federal nº 633, todas as normas administrativas mencionadas exigem o consentimento prévio e específico da pessoa falecida, para o uso do seu material genético.
Prosseguindo, nos termos da supracitada decisão do Superior Tribunal de Justiça, o contrato de prestação de serviços com o hospital, estipulando que, no caso de morte de um deles, os embriões ficariam com a custódia do outro, não seria considerado declaração inequívoca de que um ou outro pudesse utilizar o material genético post mortem, entendendo, portanto, de forma diversa da do hospital em Barbados.
Conforme podemos constatar, o Provimento CNJ nº 63/2017 tratou da reprodução assistida post mortem, abrangendo a reprodução homóloga e a heteróloga, bem como, de forma acertada, fez menção ao material genético do falecido ou da falecida, determinando, também, que nessas situações o falecido ou a falecida deverão prévia, específica e expressamente autorizar o uso do seu material genético após a sua morte.
Tanto a nossa legislação infraconstitucional como a administrativa estabelecem a forma livre para que essa autorização para material genético se dê após a morte. Ou seja, essa autorização poderá ser dada por meio de uma escritura declaratória, um testamento público ou particular, e, no caso de instrumento particular, este deverá ter a firma reconhecida.
Sem dúvida nenhuma, a reprodução assistida post mortem suscita inúmeras controvérsias, i.e., a questão do prazo de dois anos para concepção do herdeiro esperado (§4º, do art. 1.800, do Código Civil); a questão da capacidade para suceder, prevista no art. 1.798, do Código Civil; a ação de petição da herança, nos termos do art. 1.824, do Código Civil, entre outras, que deverão ser solucionadas por meio da nossa jurisprudência ou nova lei, pois, como já dito anteriormente, o nosso Código Civil é lacônico no que diz respeito a esse tema.
Dessume-se, portanto, que a declaração para o uso do material genético após a morte, além de ser expressa e inequívoca, de lege ferenda, deverá igualmente estabelecer um prazo para esse uso, pós-falecimento, de material biológico, em apreço ao princípio da segurança jurídica, considerado como direito e garantias fundamentais, sob a ótica do inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição da República.
Conquanto nosso ordenamento jurídico não obrigue a forma pública, o ideal para a segurança jurídica e a concretização da vontade das partes é que esse documento seja exarado em um Tabelionato.
E as razões são bem simples, o documento público, lavrado pelo Tabelião de Notas, trata-se de um documento dotado de fé pública, que faz prova plena, a teor do art. 215, do Código Civil brasileiro, garantindo a identidade e a capacidade da parte.
Isso quer dizer que o instrumento público confere extrema segurança e somente será declarada a sua nulidade ou anulabilidade se provado algum vício que o acometa.
Outra vantagem do instrumento público é que você poderá perder a certidão do seu testamento ou da sua escritura declaratória, ou esta poderá sofrer algum dano que a deteriore, no entanto, isso não será problema, pois basta se dirigir ao Tabelionato que lavrou o testamento ou a escritura em questão e pedir uma nova certidão, vide inciso II, do art. 425, do Código de Processo Civil e art. 217, do Código Civil brasileiro.
Essa nova certidão terá o mesmo valor do original.
Certamente, a declaração autorizando o uso de material genético, após a morte do declarante, trata-se de uma declaração de extrema importância, não devendo, portanto, ser efetivada de forma imprudente, suscitando questionamentos e indesejáveis ações judiciais.