Novas regras do ITCMD
O novo regramento do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações, o ITCMD, no Estado do Paraná, está disciplinado pela Lei n.º 18.573, de 2 de outubro de 2015, que entrou em vigor em janeiro deste ano, veiculando – igualmente – regras sobre o Fundo de Combate à Pobreza do Paraná e alterações na legislação do ICMS.
Há muito se cogitava a edição de uma nova legislação tratando do ITCMD, em vista das diversas lacunas e disposições vagas presentes na Lei anterior (n.º 8.927, de dezembro de 1988). E, de fato, uma legislação mais clara era importante, evitando-se casuísmos e situações semelhantes sendo tratadas de forma diversa pela Administração Tributária.
Contudo, se a Lei nº 18.573, de 2015, sana algumas dúvidas e preenche várias lacunas, traz outros tantos questionamentos. Esse texto representa uma análise inicial do novo contexto legislativo que envolve o ITCMD/PR, tributo que – em tempos de perda de arrecadação – passou a despertar certo interesse do poder público.
O ITCMD incide sobre a transmissão causa mortis, ou seja, sobre a transmissão pela via sucessória legítima ou testamentária, e sobre a doação de quaisquer bens ou direitos, tendo sua matriz constitucional no art. 155, inc. I, da Constituição Federal.
A Lei n.º 18.573, ao tratar da incidência do ITCMD, foi muito mais detalhista e literal, embora, em termos gerais, tenha mantido a mesma estrutura, até porque o arquétipo do tributo é constitucional. Em determinadas situações, todavia, incluiu expressamente hipóteses sujeitas à tributação e cuja cobrança já se fazia sob a égide da Lei n.º 8.927, de 1988, não previstas de objetivo literal na lei anterior, porque absolutamente desnecessário. Em outras passagens, foram inseridas disposições de legalidade e constitucionalidade duvidosas.
Por exemplo, há previsão expressa da incidência do imposto sobre a cessão, a desistência e a renúncia translativa, por ato gratuito, de direitos relativos a transmissões sucessórias; sobre a herança, ainda que gravada, e a doação, ainda com encargo; e, sobre o excesso de meação na dissolução de união ou de casamento ou na sucessão. Nenhuma novidade, além da literalidade do texto.
Chama atenção, contudo, dispositivo que dispõe que “a retratação do contrato de doação que já houver sido lavrado e registrado é considerada nova doação”. Ou seja, significa que uma doação não pode ser desfeita; o que se tem é uma nova doação. Certo? Duvidoso, embora esse raciocínio já fosse aplicado pela fazenda estadual.
Passou a lei a prever, outrossim, a incidência do ITCMD sobre a transmissão não onerosa de quaisquer bens, inclusive, dinheiro, joias, haver monetário, como depósitos bancários em cadernetas de poupança, quotas ou participações em fundos de ações, de renda fixa, inclusive modalidade de plano previdenciário, sejam quais forem o prazo e a forma de garantia. Trata-se, aqui, de aspecto polêmico e que, por certo, irá gerar discussões jurídicas. Isto porque os planos de previdência complementar são mantidos por entidades abertas, que instituem e operam planos de benefícios de caráter previdenciário, conforme disposto na Lei Complementar n.º 109, de 2001. E, tais planos têm a mesma natureza dos seguros de vida. Ocorre que, caracteriza-se como seguro de vida, aplica-se ao plano previdenciário o disposto no artigo 794 do Código Civil, que reza que no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, “nem se considera herança para todos os efeitos de direito”.
A lei deixou expresso, ainda, que não incide o ITCMD na doação de bens ou direitos, entre cônjuges, quando realizada na constância do casamento, exceto em relação ao patrimônio particular; situação óbvia.
Há previsão textual de que a “extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real, que resulte consolidação da propriedade plena” (art. 9º, inc. V, da Lei nº 18.573), está fora do campo de incidência do ITCMD, sem nenhuma ressalva. Contudo, curiosamente, extrapolando a base legal, a Resolução 1527, de 2015, faz ressalva de que não há incidência quando tributada a instituição do usufruto pelo valor total do bem ou direito.
Já o art. 10, da mencionada Lei, é uma espécie de “trava-línguas” mental.
Aludido dispositivo prevê que o ITCMD não incide em transmissão não onerosa (ou seja, gratuita) de bens e de direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica; aos mesmos alienantes, na desincorporação de bens ou de direitos do patrimônio de pessoa jurídica quando decorrentes de integralização, “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Cuida-se se situação que traz sérias dúvidas, já que, em primeiro lugar, as transmissões de bens e de direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica por pagamento de capital subscrito ou decorrente de atos de incorporação ou fusão são tipicamente oneroso; pressuposto confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, 1ª Seção, no RECURSO ESPECIAL Nº 1.165.276 – PE. E, não importa se a subscrição foi feita por valor supostamente irrisório. Trata-se – ainda assim – de um ato oneroso, já que há uma “troca” do bem ou direito por participação societária.
Nessa nossa primeira análise, o art. 10 da Lei nº 18.573 (art. 4º da Resolução SEFA 1527, de 2016) causa grande estranheza, na medida em que cuida de hipóteses fora do campo de incidência do ITCMD. Fica a dúvida a respeito de quando – e em quais circunstâncias – o Fisco irá reconhecer o caráter não-oneroso do ato de subscrição de capital social ou transferência patrimonial por incorporação ou fusão, atos tipicamente onerosos.
Outra regra que chama atenção por sua legalidade questionável é a responsabilização solidária do Presidente do Órgão de Registro Público de Empresas Mercantis pelo registro de cessão não onerosa de quotas societárias, mediante alteração contratual, bem como pela averbação de transferência gratuita de ações de empresa constituída sob a forma de sociedade anônima. A questão, aqui, é que o Presidente da Junta Comercial não tem qualquer competência pela realização (concretização) do ato de cessão, não podendo ser equiparado aos notários, tabeliães e escrivãs. Não é ele, pessoalmente, quem promove o arquivamento do ato societário. Sua competência funcional é meramente administrativa, não estando vinculado ao fato gerador do ITCMD. Há, assim, afronta ao art. 128, do CTN.
Outro aspecto que trazia controvérsias e embates frequentes com a Administração Tributária, sob a regência da legislação anterior, era a questão da base de cálculo, notadamente no caso de operações envolvendo quotas de capital. A nova lei aduz que “o valor patrimonial da ação, quota, participação ou título representativo do capital da sociedade será obtido no balanço patrimonial, assinado por profissional competente, e na respectiva declaração do imposto de renda da pessoa jurídica entregue à Receita Federal do Brasil, relativos ao período de apuração mais próximo da data da transmissão, facultado ao fisco efetuar o levantamento de bens, de direitos e de obrigações, quando entender pelo arbitramento”. Isto é, deixa claro que deve ser tomado o valor patrimonial da quota ou ação, em detrimento do valor nominal. Não há, porém, previsão expressa quanto à hipótese de patrimônio líquido negativo.
Chama a atenção a disposição que se aplica à hipótese em que o capital da sociedade tenha sido integralizado em prazo inferior a 5 (cinco) anos, mediante incorporação de bens imóveis ou de direitos a eles relativos. Em tal caso, segundo a nova norma, a base de cálculo do imposto “não será inferior ao valor venal atualizado dos referidos bens imóveis ou direitos”. Ou seja, equipara o valor patrimonial da ação ou quota social ao valor dos imóveis ou direitos que tenham sido integralizados na sociedade, sem levar em conta outros elementos. Pergunta-se: e quando a sociedade for deficitária e, mesmo considerando o valor venal de bem imóvel que compõe o capital social, o patrimônio líquido é negativo?
Por fim, nesse apertado estudo, merece, ainda, destaque as alterações nas penalidades aplicáveis do ITCMD.
Sob a vigência da Lei 8.927, de 1988, havia uma única penalidade, ao percentual de 10% sobre o valor do imposto. Pela nova tratativa, os infratores estão sujeitos às penalidades de:
- 20% incidente sobre o imposto devido ao contribuinte que não o recolher na forma e no prazo previsto na legislação;
- 100% sobre o imposto ocultado à tributação, no caso de sonegação de bens, de direitos e de valores; e,
- 200% aplicável sobre o imposto que deixou de ser recolhido, no caso de dolo, fraude ou simulação, com declaração falsa que resulte em subtração do imposto.
Sob um primeiro olhar, a impressão que se tem é que aquele que declarar o imposto e recolher, porém sob uma base de cálculo menor do que a correta, poderá estar sujeito a penalidade mais gravosa do que o contribuinte que simplesmente mantém-se silente.
Enfim, como é usual, um novo regramento traz novas dúvidas e discussões.
Fonte : http://boletim.prolikadvogados.com.br/